Introdução ao Terceiro Setor – Saber Direito Aula 1 (TV Justiça)

Como o vídeo da aula 1 da Tv Justiça sobre a introdução ao terceiro setor está com qualidade baixa, fiz um resumo e a transcrição para facilitar a assimilação desse ótimo conteúdo.

Resumo

O que vem a ser terceiro setor? Por que há tanto interesse no terceiro setor e em suas relações com o Estado na prestação de serviços sociais, no desenvolvimento de programas e projetos e em ações de interesse público que geram benefícios a toda coletividade?

Para melhor compreender o conceito de terceiro setor, sua atuação na sociedade e relação com o Estado, é necessário considerar que primeiro, segundo e terceiro setor são grupos demarcados, ou seja, que possuem particularidades e especificidades que os distinguem entre si.

O primeiro setor é representado pelo Estado. Nele os órgãos e entidades do governo – que são submetidos a um regime, normas e princípios do direito público – promovem atividades de interesse público que geram benefícios à coletividade como, por exemplo, os serviços públicos de energia elétrica, telecomunicação, educação, saúde, transporte e tantos outros.

O segundo setor é representado pelo mercado, sendo constituído por organizações privadas. Essas organizações obedecem a um regime jurídico de direito privado e desenvolvem atividades econômicas voltadas à obtenção de lucro.

O terceiro setor é representado pelas associações e fundações, que também são organizações de direito privado. Entretanto, as entidades do terceiro setor não possuem fins lucrativos e desenvolvem atividades de: promoção e defesa de direitos; de interesse público, assistência social ou utilidade pública; e de prestação de serviços sociais diretamente a população. Outro aspecto importante é que as ações do Estado são impelidas por obrigação da legislação constitucional enquanto as ações das entidades do terceiro setor florescem da livre iniciativa de seus idealizadores. No terceiro setor, portanto, há uma vocação solidária e altruísta de fazer o bem social, sem a intenção de retornos financeiros e de caráter voluntário.

É possível perceber que há uma proximidade entre o primeiro setor e o terceiro setor em relação ao tipo de atividade desenvolvida, já que ambos atendem a necessidades e interesses públicos. Segundo censo do IBGE e IPEA, o Brasil possuía cerca de 290 mil fundações privadas e associações sem fins lucrativos em funcionamento até o ano de 2010. Revela-se, assim, a grande importância e interesse nas relações do terceiro setor com o Estado, afinal ele assume uma cota considerável das demandas sociais.

A veracidade da importância do terceiro setor é constatada na própria constituição brasileira, que regulamenta nos incisos XVII a XXI do Artigo 5º a criação de associações entre membros da sociedade civil:

• XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
• XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
• XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
• XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
• XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Conforme Capítulo II, Artigo 6º, da Constituição Federal de 1988 “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância e a assistência aos desamparados”, sendo obrigação do Estado assegurá-los. É sabido, porém, que a atuação direta do poder público nessas áreas sociais não supri a demanda da população.

No atual cenário, o terceiro setor representa, em certa medida e de forma indireta, uma ampliação do poder de atuação do Estado e uma oportunidade de melhor gestão de seus recursos. Isto, graças às relações de parceria e colaboração que são firmadas entre ambos, através de convênios, termos e contratos de gestão. Do ponto de vista das associações e organizações sem fins lucrativos, essa relação com o Estado também é vantajosa, já que elas passam a receber incentivos financeiros, de infraestrutura e de recursos humanos para manutenção de suas atividades.

Finalmente, a atuação do terceiro setor e o fortalecimento de suas relações com o Estado proporciona uma sinergia de ações, programas e projetos que atingem de forma positiva áreas consideradas mais sensíveis na sociedade, beneficiando uma parcela da população desfavorecida de recursos. Além disso, ele representa o florescimento de uma sociedade civil cada vez mais mobilizada, que resgata valores humanos essenciais como a solidariedade e o altruísmo e que anseia por melhor qualidade de vida a todos.

Vídeo

Transcrição do vídeo

GUSTAVO – Olá. Sou Gustavo Justinho de Oliveira, professor de direito administrativo. Hoje nós vamos iniciar o nosso curso parcerias do Estado com o terceiro setor e a nossa primeira aula é sobre introdução ao terceiro setor. Eu gostaria de apresentar inicialmente os nossos alunos aqui presentes que são, o Leonardo, a Suzi e o Renato. É, gostaria também de dizer o seguinte: todos aqueles que tiverem alguma dúvida a respeito da aula, podem encaminhar estas duvidas para o e-mail [email protected]. É, peço somente que indiquem o nome do curso e o nome do professor, eventualmente a aula também referente à pergunta, a matéria da pergunta. É… Nós vamos iniciar, portanto, o nosso curso e, nesta primeira aula, nós vamos trabalhar alguns conceitos que são necessários para compreender, não é? Esta realidade, que é uma realidade muito contemporânea, muito nova a respeito das parcerias do Estado com o terceiro setor.

Incialmente, o que vem a ser terceiro setor? Porque há tanto interesse em relação ao terceiro setor hoje, sobretudo, nas relações que o Estado tem na linha de prestação de serviços sociais, de desenvolvimento, de programas, de projetos, de ações de interesse público que vão gerar benefícios a toda coletividade. Muito bem, se nós falamos em um primeiro setor, em um segundo setor, em um terceiro setor, isso significa que cada um desses setores, sobretudo num aspecto didático, sobre a ótica didática, são setores demarcados.

Muito bem, o primeiro setor seria aquele setor referente ao Estado, ao setor estatal. O setor estatal a quem cabe realizar atividades de interesse público, ou seja, atividades que são assumidas pelo Estado como suas e que vão gerar, muitas, muitos benefícios à coletividade. Exemplos de atividades de Estado seriam os serviços públicos, por exemplo, serviços de energia, os serviços de telecomunicação, os serviços de gás canalizado e assim por diante, ou seja, por meio de prestações o Estado satisfaz necessidades da coletividade gerando, assim, benefícios a toda a coletividade. Teríamos também como atividades do Estado, atividades do poder de polícia. Já no poder de polícia, o que que o Estado faz? O Estado acaba condicionando, acaba restringindo, limitando algumas atividades dos particulares em benefício da coletividade, em benefício da ordem pública, da manutenção da ordem pública. Todas essas atividades, há outras, são atividades típicas de Estado, são assumidas pelo Estado e, o que é importante? São desenvolvidas pelo Estado sob um regime de direito público, normas e princípios de direito público. Portanto, o primeiro setor é o setor público estatal, setor do Estado, onde órgãos e entidades da administração vão realizar uma série de atividades que são assumidas pelo Estado, sob regime de direito público.

O segundo setor seria o setor representado pelo mercado e o mercado ele é integrado por empresas, são organizações privadas que tem uma finalidade voltada ao lucro, desenvolvem atividade econômica e esta atividade econômica é sempre voltada à obtenção de lucro. O regime jurídico dessas atividades econômicas é um regime de direito privado. Portanto, no primeiro setor nós temos órgãos e entidades do Estado, que formam a organização administrativa do Estado. No segundo setor nós temos as empresas que acabam desenvolvendo suas atividades econômicas no mercado, sob um regime de direito privado.

E o que seria, portanto, o terceiro setor? O terceiro setor é representado, também, por organizações privadas, porém, organizações privadas sem fins lucrativos. Não há finalidade lucrativa que oriente a criação e o desenvolvimento dessas atividades pelas chamadas entidades do terceiro setor. E essas entidades do terceiro setor que em, termos de formas de organização jurídica, são as associações sem fins econômicos e as fundações de direto privado, ambas formas de organização jurídica disciplinadas no nosso código civil. Então, estas entidades acabam desenvolvendo atividades de interesse público, atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. Portanto, a base do terceiro setor, esta não lucratividade, está muito referente a noção, a ideia, principalmente o valor, que é um valor constitucional no caso brasileiro, da solidariedade. Então, as entidades do terceiro setor, associações sem fins econômicos e fundações de direito privado realizam uma série de atividades, atividades de interesse público, também conhecidas como atividades de relevância pública, atividades de utilidade pública… Não é? Os nomes, as expressões são bem variadas, mas essas atividades são realizadas de uma forma desinteressada, né? Com base na noção de solidariedade, de realizar o bem ao próximo de uma forma mais altruísta, embora hoje bastante profissionalizada, e que vai gerar benefícios a toda coletividade.

Nesse sentido, nós percebemos que há uma certa identidade entre o terceiro setor e o primeiro setor, entre o setor representado pelas associações e pelas fundações de direito privado e também o primeiro setor, que é o setor do Estado, o setor representado por órgãos e entidades da administração pública. Esta proximidade tem haver, sobretudo, com o tipo de atividade que é desenvolvida. Por exemplo, como disse, o terceiro setor desenvolve atividades de interesse público, por exemplo, na área da saúde, na área da educação, na área da assistência social, da preservação do meio ambiente, da cultura, da ciência e tecnologia e, em muitas dessas áreas, o Estado também atua. A diferença está aonde? Quando o Estado assume para si, o primeiro setor, assumi para si a realização de atividades na saúde, da educação, por exemplo, geralmente quando o Estado chama para si, esses serviços acabam sendo qualificados como serviços públicos. Então, nós teremos serviços ou ações na área da saúde, por exemplo, que poderão ser desenvolvidas tanto pelo terceiro setor como pelo Estado. Quando o Estado realiza essas ações diretamente, geralmente essas ações são qualificadas como sendo serviços públicos, se submetem a um regime tipicamente de direito público, né? Vamos pensar, portanto, nos princípios do artigo 37 da constituição de 1988, que são os princípios constitucionais da legalidade, né? Da impessoalidade, o princípio constitucional da publicidade, da moralidade, da eficiência. São princípios constitucionais que acabam sendo aplicados a atividades desenvolvidas pelo Estado, não é? Sob o regime, portanto, de direito público. Agora, muitas dessas ações, saúde, educação, nestas áreas que eu mencionei, também podem ser assumidas pelo terceiro setor, pelas associações e fundações de direito público. Aliás, perdão, fundações de direito privado. Aliás, é este o norte de criação, sobretudo destas entidades, elas são criadas, tanto as associações quanto às fundações, para o desenvolvimento de atividades que gerem benefícios a coletividade, mas não sob um regime de direito público, e sim sob um regime de direito privado. Ou seja, a diferença entre o primeiro setor e o terceiro setor é, sobretudo, em relação ao regime jurídico em que as atividades do primeiro setor e do terceiro setor serão desenvolvidos. Há uma diferença, portanto, em relação ao regime. O regime do terceiro setor é o regime de direito privado, sobretudo que sofre flexões muitas vezes de algumas normas, de alguns princípios de direito público, mas em regra, é um regime de direito privado. Ao passo que o regime do primeiro setor é um regime de direito público. Esta seria, portanto, uma grande diferença. E o que aproxima o primeiro setor do terceiro setor? As atividades que são desenvolvidas, né? Existem atividades de interesse público, portanto, que qualificam a atuação do Estado e que qualificam a atuação do terceiro setor, com algumas nuances.

Muito bem, por que é importante hoje falar sobre terceiro setor? A grande importância é a seguinte: hoje, a partir de dados oficiais do IBGE e do IPEA, nós vamos perceber que há um número muito grande de entidades privadas sem fins lucrativos que acabam desenvolvendo atividades de interesse público. Podemos falar em números, portanto em quantidade, em alguma coisa em torno de 340 mil entidades, um pouco mais. Esses números dizem respeito a um senso do terceiro setor divulgado pelo IBGE, em conjunto com o IPEA em 2008, mas o ano base é de 2005, ou seja, hoje nós teríamos alguma coisa em termos de número, maior que essas 340 mil entidades em funcionamento no Brasil.

Olha, essas entidades cada vez mais realizam atividades de interesse público e, muitas vezes, realizam essas atividades em parceria, em colaboração com o poder público, com o Estado. Nesse sentido, o terceiro setor, muitas vezes, faz com que o Estado possa, possa realizar, vamos dizer assim, focar melhor nas políticas públicas que deve realizar, nas diretrizes que deve realizar, não é? E, na questão da realização das ações, a realização das ações muitas vezes, a partir de uma parceira que venha a ser firmada entre Estado e entidades do terceiro setor, a realização das ações, das atividades, acaba sendo feita pelo terceiro setor. Então, que papel tem o Estado,muitas vezes, em diversas áreas em que deve atuar? Muitas áreas em que o Estado deve atuar, ele não atua mais de forma direta, não é ele que presta muitas vezes o serviço e realiza atividades. Como há uma certa proximidade, não é? De tarefas, de funções, entre Estado e terceiro setor, né? Há então uma colaboração entre esses setores e está colaboração, hoje, tem o nome de parceria, ou “parcerização”, né? E esta parceria entre Estado e terceiro setor, ela é formalizada por alguns instrumentos jurídicos. Isso… Por isso é muito importante estudar esses instrumentos jurídicos que formalização a parceria entre Estado e terceiro setor.

Uma outra questão importante, por que este tema das parcerias é importante hoje? Nós sabemos que, com a emenda constitucional 19 de 1998, foi inserido, neste elenco de princípios constitucionais do artigo 37 caput da constituição, um novo princípio constitucional, que é o princípio constitucional da eficiência aplicado a administração pública. Muito bem, para que o Estado alcance eficiência em suas ações é muito importante ele saber exatamente qual instrumento é mais apropriado para realização, não somente a realização de uma atividade, mas para alcançar determinados resultados. E se o Estado entende, por meio de uma decisão fundamentada, qualificada, justificada, uma decisão técnica de que para alcançar melhores resultados, otimizar esses resultados, recursos públicos financeiros de outra índole, que é melhor realizar uma parceria com uma entidade social, uma entidade do terceiro setor, ele faz isso, né? E é por meio desta parceria, por meio de um convênio, formalizada por um convênio como nós vamos ver, por um termo de parceria no caso das OSCIPs, por um contrato de gestão no caso das organizações sociais, é que aquela ação na área da saúde, na área da educação, da assistência social, será realizada. A diferença, portanto, é a seguinte: para alcançar seus resultados, muitas vezes o Estado pode decidir atuar sozinho, prestar serviços de uma forma direta, não é? Mas, talvez para otimizar resultados, alcançar melhores resultados, seja importante contar, por exemplo, com a expertise, não é? Com a experiência, com a especialidade de entidades sociais que foram criadas para realizar determinadas atividades, no caso associações, no caso fundações privadas que não fazem parte do Estado, não é? Foram criadas no bojo da sociedade civil, são entidades sociais, entidades da sociedade civil, mas que têm uma expertise naquela área, não é? E podem auxiliar, e muito, colaborando com o Estado para alcançar resultados que são queridos, não somente pelo Estado, mas por toda a sociedade. Então, esse tema das parcerias é um tema de grande importância hoje, não é? Onde o Estado, em razão da aplicação do princípio constitucional da eficiência deve, cada vez mais, otimizar o uso dos recursos públicos e não estou me referindo aqui somente aos recursos financeiros, mas os recursos, por exemplo, voltados a gestão de pessoal, aos recursos voltados aos bens públicos, aos recursos materiais. Então, para otimizar, para tornar mais eficiente a gestão desses recursos, a aplicação desses recursos, para gerar melhores resultados, o Estado conta hoje com instrumento específico que tem o nome de parceria.

Esta legislação brasileira das parcerias do Estado com o terceiro setor é muito recente, mas isso não significa que o terceiro setor seja muito recente. Vamos falar sobre isso. O terceiro setor, em uma certa medida, ele antecede a criação do próprio Estado brasileiro. As primeiras entidades denominadas de terceiro setor, não à época obviamente, mas que hoje são concebidas como sendo entidades do terceiro setor, são, por exemplo, as Santas Casas de Misericórdia, as primeiras Santas Casas de Misericórdia, de Olinda, não é? E essas Santas Casas foram criadas logo após o descobrimento do Brasil, né? Então, logo após 1500. E estas entidades já atuavam, por exemplo, na proteção de direitos, não é? Dos chamados desvalidos. Quem eram os desvalidos à época? Os desvalidos, aqueles que não detinham recursos suficientes para a sua própria sustentabilidade, não é? E aí havia necessidade de outras entidades cuidarem do seu sustento, da sua proteção, da sua saúde, assim por diante. É esta a origem solidária, altruísta, desinteressada do terceiro setor. E, em alguma medida, portanto, como vimos, o terceiro setor, embora à época não se chamasse terceiro setor, antecede a própria criação do Estado brasileiro.

Com a criação do Estado brasileiro começa haver um outro tipo, ou outros tipos, de relação entre o Estado e as entidades da sociedade civil. Hoje, portanto, em um momento acentuado de redemocratização do Estado brasileiro, sobretudo pós constituição de 1988, a sociedade civil é uma sociedade civil mais atuante, ela, embora se relacione com o Estado e não há mais aquela separação entre Estado e sociedade, não é? A busca hoje é de uma cooperação, de uma maior integração, não é? Entre o Estado e a sociedade civil. Mas esta sociedade civil cada vez mais se mobiliza, se organiza e cria entidades próprias para realizar atividades que vão gerar benefícios à própria sociedade. Nesse sentido é que nós estamos assistindo ao florescimento, não só da maior atuação da sociedade civil brasileiro, em áreas consideradas sensíveis, por exemplo, né? Mas também nas parceiras envolvendo Estado e terceiro setor.

Nesse sentido, então, fica claro que nós precisamos para compreender, não é? O que venham a ser essas parcerias do Estado com o terceiro setor de dois conceitos, que são conceitos essenciais, não eh? O que vem a ser o terceiro setor? E o que são parcerias? Muito bem, nós não temos na legislação brasileira um conceito normativo de terceiro setor, a própria expressão é muito nova, não é? É uma expressão que chega recentemente ao direito e o direito ainda esta, vamos dizer, se familiarizando com a expressão terceiro setor. Mas nós podemos, sobretudo para esta aula, nos utilizar de um conceito, vamos dizer assim, um conceito operacional de terceiro setor. E, nesse sentido, eu gostaria muito de trazer a vocês um conceito que foi estabelecido no anteprojeto de estatuto do terceiro setor, na minuta de anteprojeto do terceiro setor. Nós denominamos terceiro setor, nesta minuta de anteprojeto de lei, ou seja, uma proposta de estatuto de terceiro setor, que nós ainda não temos no pais. É, há uma proposta, portanto, de conceito que é a seguinte: aqui nós denominamos, então, que para os fins previstos nesta lei, que na verdade é um anteprojeto, considera-se terceiro setor o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos que… Então, que se encaixem em uma dessas três possibilidades: desenvolvam atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos, ou realizem atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei, ou ainda, prestem serviços sociais diretamente a população, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prEstados pelo Estado.

O que que nós podemos entender, então, desse conceito, dessa proposta de conceito normativo de terceiro setor? Inicialmente, existem alguns elementos, não é? O primeiro elemento seria um elemento subjetivo. Terceiro setor, portanto, pode ser entendido como o conjunto de pessoas, pessoas jurídicas, de direito privado, mas que não têm fins lucrativos. Nos termos da legislação brasileira, as associações sem fins econômicos e as fundações privadas, disciplinadas pelo código civil. Um segundo elemento, são entidades voluntárias, voluntárias no sentido de que ninguém obriga a criação de uma associação, ninguém obriga a criação de uma fundação privada. Tanto as associações quanto as fundações são criadas por vontade própria das pessoas. A associação é resultado da união de pessoas em torno de uma atividade que é de interesse comum de todas elas, não é? Claro que esta atividade deve ser uma atividade lícita, não é? Voltada, sobretudo as áreas que nós mencionamos, áreas sensíveis. Mas pode ser, por exemplo, a questão de proteção de direitos, né, por exemplo, dos portadores de necessidades especiais, da preservação do meio ambiente, ou seja, o elenco de atividades que servem de base para criação de uma associação, o seu objeto social, não é? É um elenco bastante variado, bastante amplo, não é? Porque diz respeito aos interesses da própria sociedade brasileira. Por isso há uma voluntariedade, então, que é inerente, imanente, as entidades do terceiro setor. Agora, o terceiro elemento é o elemento da ausência de finalidade lucrativa. Muito bem, e o que significa não ter fins lucrativos? É justamente essa ausência de finalidade lucrativa que, por exemplo, distingue uma ONG, como são conhecidas as associações e fundações de direito privado hoje, são organizações não governamentais, que é uma sigla, não é? Mas o que distingue as ONGs das chamadas empresas. As empresas, portanto, tem um foco na atividade econômica, né? Voltada ao lucro e fazem parte do segundo setor, do mercado. As ONGs, sob o formato de associações ou de fundações, realizam atividades de interesse público, de uma forma desinteressada, sem finalidade de lucro. Então, o que que significa essa ausência de lucro ou finalidade lucrativa? Significa o seguinte: é óbvio que, para realizarem atividades, as associações e fundações de direito privado precisam de receitas, elas precisam de financiamento. Mas o que que acontece? Eventualmente valores gerados, por exemplo, pela realização de atividades pelas associações e fundações ou eventualmente até pela venda de bens, não é? Venda de produtos ou mesmo de serviços, não é? À sociedade. É possível que as associações e fundações também atuem dessa forma. O resultado, não é? As receitas auferidas em virtude dessas atividades não podem ser divididas, não podem ser repartidas entre os associados ou entre os diretores das fundações privadas. É justamente isso que não pode ocorrer, não é? Como bônus, como dividendos, enfim, de nenhuma maneira os resultados que são alcançados, não é? Pelo exercício das atividades das entidades do terceiro setor, devem reverter a própria entidade, devem ser aplicados no objeto social para o qual a razão, não é? Pela qual a entidade foi criada, né? Então não se pode criar uma ONG se pretendendo lucro. Esta é a grande diferença entre entidades do terceiro setor e as empresas, ou seja, os regimes, que são regimes de direito privado, são diferentes. Aqui, então, nós já conseguimos distinguir o terceiro setor do segundo setor. No inicio da aula nós distinguimos, tentamos distinguir, o terceiro setor do primeiro setor. Há aproximações entre os três setores, mas há distinções muito especificas e esta seria a mais forte, entre entidades do terceiro setor e entidades do segundo setor, que são as empresas.

Muito bem, e um outro elemento que é um elemento essencial também na compreensão do terceiro setor diz respeito às atividades que são desenvolvidas pelas entidades do terceiro setor. Seria o seu objeto social, a razão pela qual elas foram criadas. Muito bem, nós percebemos do conceito proposto aqui pelo anteprojeto que, é possível encaixar, não é? As atividades do terceiro setor em uma dessas três classificações, vamos dizer assim. As entidades do terceiro setor, associações e fundações, podem ser criadas para desenvolver atividades de promoção e defesa de direitos, principalmente os coletivos e difusos, não é? Então nós teríamos entidades da própria sociedade civil voltadas, então, a defesa de direitos, não é? Há, por exemplo, a questão também da preservação ambiental, não é? A questão da realização de atividades, por exemplo, culturais, não é? E aí há uma série de atividades que podem ser desenvolvidas. Mas também aqui podem ser encaixadas como atividades de interesse público, assistência social ou utilidade pública, nos termos definidos em lei, ou essas entidades são criadas para prestar serviços sociais diretamente a população e em caráter complementar ou suplementar aos serviços prEstados pelo Estado, sobretudo aqui haveria uma área, não é? Muito voltada às parcerias do Estado com o terceiro setor, não é?

O que é importante dizer, também, é o seguinte: as entidades do terceiro setor, então, devem ser criadas ou como associações, sem fins econômicos, ou como fundações de direito privado. Então, esse seria o primeiro degrau, vamos dizer, a criação das entidades do terceiro setor. Mas, em virtude do tipo de atividade que elas desenvolvem e que faz com que o Estado se aproxime, não é? Ou venha se aproximar do terceiro setor, porque é um certo parentesco em relação ao tipo de atividade que ambos os setores desenvolvem, são criadas pela legislação brasileira as chamadas qualificações, ou classificações, ou títulos e titulações, que o Estado confere à entidades do terceiro setor que pretendam, de um modo voluntario, não é? Receber uma qualificação especial por parte do Estado, um reconhecimento, não é? Em relação a sua expertise, né? A sua existência, a sua inserção em determinada área da própria sociedade. Estou me referindo, portanto, aos títulos de utilidade pública, que não são recentes, não é? Foram criados na década de 30 no Brasil. Cabe ao ministério da justiça qualificar, não é? Entidades do terceiro setor desde que apresentem determinados requisitos, não é? Previstos em uma legislação especial, como entidades de utilidade pública. Um outro tipo de certificação é a certificação do CEBAS, não é? Certificado de entidade beneficente de assistência social. Hoje há uma legislação muito recente, que é a chamada nova lei de filantropia, que é a Lei Federal 12.101 de 27 de Novembro de 2009, regulamentada pelo Decreto 7.237 de 20 de Julho de 2010. O CEBAS é um certificado que é outorgado também pelo Estado, agora, ou pelo ministério da saúde, ou pelo ministério da educação, ou pelo ministério do desenvolvimento social a entidades que satisfação requisitos previstos por essa lei e que atuem na área da saúde, na área da educação e na área da assistêncial social. Então esse seria um segundo certificado, um segundo título. Pode ser outorgado pelo Estado a entidades que assim desejem, não é? Ser qualificadas.

Há mais dois títulos também importantes e recentes, no caso brasileiro, que são: o título chamado de organização social ou simplesmente OAS, criado no âmbito federal pela lei 9.637 de 1998, né? E há também o título de OSCIP, organização da sociedade civil de interesse público, criado pela lei federal 9.790 de 1999, né? O caso das OAS nós vamos ver numa aula que vai seguir, não é esta aula. O caso das OAS é o seguinte: são entidades privadas, com todas essas características que nós mencionamos, sem fins lucrativos, não é? E que , desde que satisfação determinados requisitos previstos pela lei 9.637 de 1998, solicitar aos ministérios de algumas pastas que é… confiram a elas esta qualificação, não é? Então, essa qualificação será concedida a estas entidades e elas passam a ser qualificadas como OAS. OAS, portanto, não é um tipo de entidade do terceiro setor, é uma qualificação, assim como são os títulos de utilidade pública e o CEBAS também. No mesmo caso as OSCIPS. A OSCIP é uma qualificação, que será conferida a entidades que assim desejem receber esta qualificação e satisfação determinados requisitos previstos na lei federal 9.790 de 1999. E esta autorga desta qualificação será feita pelo ministério da justiça. Então, nós vemos que um primeiro ponto a ser considerado é a criação das entidades do terceiro setor, que podem ser criadas como associações ou como fundações de direito privado, o primeiro degrau. O segundo degrau é quando essas entidades pretendem receber do Estado uma qualificação especial e, em decorrência dessa qualificação especial, utilidade pública, CEBAS, OSCIP ou OAS, elas passam também a receber alguns benefícios por parte do Estado, ou podem, por exemplo, estabelecer um regime de parceria com o Estado e o Estado vai fomentar. O que que é fomentar? Incentivar, estimular, promover, atividades que são próprias destas entidades e aí espécies de fomento são, por exemplo, a transferência de recursos financeiros dos cofres públicos para entidades do terceiro setor, que vão gerir esses recursos, não é? E vão aplicar esses recursos em atividades que lhes são próprias e gerar resultados que são queridos tanto pela entidade quanto pelo Estado. Uma outra forma de fomento, a cessão, por exemplo, de bens públicos a determinadas entidades, com base também na ideia de parceria, não é? Então, é possível, também, que o Estado transfira ou ceda, melhor dizendo, né? Ceda provisoriamente, né? O uso de determinados bem públicos para que, por meio de uma parceria, sejam atingidos determinados resultados na área da educação, por exemplo. É possível também, por meio do fomento, que o Estado cedo servidores públicos para entidade, organização social. Esses servidores públicos vão prestar alguns serviços na organização social durante o período da parceria, não é? E, finalizando essa parceria, os servidores públicos retornam, portanto, a sua origem. A cessão de servidores também pode servir então como uma técnica, como uma espécie de fomento em matéria de parceria.

Nesse sentido, agora é possível então falarmos a respeito de um conceito de parceria envolvendo Estado e terceiro setor.  E eu gostaria, portanto, de dizer o seguinte: parcerias, neste contexto que estamos mencionando aqui na aula de hoje, pode ser entendida como um instrumento de ação pública que visa fortalecer ou aprimorar a realização de projetos e programas públicos ou a prestação de serviços sociais, sempre de modo compartilhado entre o Estado e o terceiro setor, não é? Esta parceria, portanto, ela determina uma repartição de responsabilidades entre o parceiro público, que é o Estado, e o parceiro privado, que passa a ser aqui a entidade do terceiro setor. Então, há uma repartição de responsabilidades, uma sinergia de ações, de recursos financeiros, materiais, ou de gestão de pessoas, não é? Em torno de um objetivo que é comum a ambos os parceiros, ao parceiro público Estado, e ao parceiro privado que é a entidade do terceiro setor.

Esta parceria, como nós vamos ver nas próximas aulas, deve ser formalizada por um instrumento jurídico que veremos. Podem ser os convênios, os termos de parceria, os contratos de gestão ,sobretudo esses três instrumentos jurídicos. A própria constituição de 1988, em vários momentos, ela estimula esta parceria entre Estado e organizações da sociedade civil. Por exemplo, na área da saúde diz a constituição aqui no seu Artigo 199: a assistência à saúde é livre a iniciativa privada, parágrafo primeiro, as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. O mesmo vai acontecer em outras áreas, não é? A constituição vai prever esta colaboração entre Estado e sociedade, por exemplo, na área da cultura, na área do meio ambiente, não é? Na área da ciência e tecnologia, ou seja, na área da assistência social, em vários momentos, a própria constituição de 1988 ela criou, não é? Um espaço, criou um terreno favorável a parceria entre Estado e terceiro setor.

Falando ainda de constituição de 1988 e a sua relação com o terceiro setor, é importante dizer o seguinte: a constituição de 1988 ela estipulou importantes bases para o terceiro setor, então é conveniente agora, nessa altura da nossa aula, que nós possamos enfrentar as chamadas bases constitucionais do terceiro setor no Brasil. Muito bem, essas bases constitucionais estão inseridas em todo o texto da constituição, mas principalmente em alguns incisos do artigo 5º. Lembrem-se que o artigo 5º vai falar dos direitos e garantias fundamentais, né? Está inserido no título II da constituição dos direitos e garantias fundamentais e vai elencar direitos e deveres individuais e coletivos. Muito bem, uma primeira e importante base constitucional do terceiro setor, embora a constituição de 88 nenhuma, em nenhum momento, ela vai fazer referência a expressão terceiro setor, mas como nós vamos perceber estas bases constitucionais referem, se referem a este conceito de terceiro setor que nós trabalhamos nessa aula, mas vamos lá. Artigo 5º, inciso 17, diz o seguinte: determina a constituição é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar, ou seja, a liberdade de associação como uma liberdade pública é a base, é a essência do terceiro setor, no caso brasileiro, ou seja, é uma liberdade pública que possibilita, não é? A todo e qualquer pessoa, a todo e qualquer cidadão que, desde que ele tenha interesse em uma atuação, por exemplo, mais cívica, não é? Da própria sociedade então ele possa se associar a aquelas pessoas que tenham interesse comum ou similar ao dele para realizar determinadas atividades, que são o que vão gerar benefícios a própria coletividade. Então, fala-se em liberdade de associação, vejam só, para fins lícitos. Então, vão ser criadas associações sem fins econômicos em torno de um objetivo comum, não é? Várias pessoas vão se reunir, vão se unir para criar esta entidade que vai ter um objeto social específico, por exemplo, atuação na preservação do meio ambiente, na cultura e em outras áreas também.

Uma outra importante base constitucional é a do inciso 18 do Artigo 5º: a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. O que que isso quer significar? A criação de associações, desde que seja para fins lícitos, obviamente, não depende de autorização prévia do Estado e o Estado também ele não pode interferir no funcionamento destas entidades, não é? Esta seria uma liberdade de funcionamento das associações vinculada, claro, à liberdade que nós falamos antes que é a liberdade de associação propriamente dita.

O inciso 19 do artigo 5º determina que: as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado, ou seja, nos casos em que uma associação ou mesmo uma fundação, mas sobretudo as associações sem fins econômicos acabem realizando atividades que gerem, não benefícios, não é? Mas que acabem gerando danos a terceiros, não é? Aos seus próprios associados ou aqueles a quem são destinadas as suas ações, é possível sim, não é? Que por meio de uma decisão judicial as atividades desta entidade sejam suspensas ou, mesmo que seja determinado também por decisão judicial, a dissolução dessas entidades, não é? Agora o que diz a constituição, né? Ela diz o seguinte: devem ser promovidas ações judiciais que visem a suspensão de atividades de associações que venham estar gerando danos, não é? A sociedade, a terceiros e assim por diante, venham agindo ilicitamente ou mesmo para que uma entidade seja dissolvida esse pedido de dissolução também tem que ser um pedido judicial. Nós vamos perceber mais à frente, em outras aulas deste curso, que quem tem legitimidade, sobretudo quem tem legitimidade para promover essas ações é o ministério público, né? Agora o que é importante ressaltar? As atividades das entidades do terceiro setor podem ser suspensas somente por decisões judiciais e a dissolução de associações também somente pode ser determinada por uma decisão judicial e, nesse caso, transitada em julgado. Não pode ser uma decisão liminar, por exemplo, não é? É voltada à dissolução de uma entidade, isso não pode ocorrer, né? A dissolução somente vai ser operacionalizada, não é? Determinada, após o transito em julgado de uma decisão judicial.

Uma outra importante base constitucional do terceiro setor é esta: inciso vinte do artigo quinto. Ninguém pode ser compelido a associar-se ou permanecer associado. Como nós já mencionamos antes na nossa aula, há a questão da voluntariedade, ou seja, as entidades do terceiro setor, elas nascem porque há interessados na sua criação, não pode haver nenhuma obrigação na criação de uma entidade do terceiro setor. O Estado não pode obrigar, por exemplo, as pessoas a criarem associações ou fundações. Muito bem,criada a associação, esta liberdade de associação positiva, vamos falar assim, existe também a liberdade de associação negativa, não é? Se alguma pessoa que se associou não tem mais interesse nessa associação, ela tem direito a se afastar da associação. Então, existe a liberdade de associação positiva, a possibilidade de associar-se, e a em sentido negativo, havendo vontade de não mais permanecer associado, se desvincula da associação. Há também esse direito.

Finalmente, uma outra importante base constitucional é a do inciso vinte e um do artigo quinto da constituição, que determina que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar seus filiados judicial ou extra judicialmente, ou seja, as associações também podem, por exemplo, propor ações, né? Ações judiciais, ações, por exemplo, ação civil pública, não é? Voltadas à preservação do meio ambiente, a preservação de algum direito e assim por diante, não é?

Muito bem, nós vimos então que o terceiro setor é um setor que esta desenvolvendo cada vez mais atividades voltadas, não é? Aos próprios interesses da sociedade brasileira, vem atuando cada vez mais em regime de parceria com o Estado, não é? Entendemos aqui quais são… Qual é um possível conceito de terceiro setor, também um possível conceito de parceria, a importância de se conhecer, interpretar, não é? Para bem aplicar esta legislação de parcerias do Estado com o terceiro setor, que é uma legislação nova, isto é uma matéria, tudo isto é uma matéria, é matéria de direito administrativo, não é? E, portanto, é também muito importante nós conhecermos as bases constitucionais do terceiro setor, até para diferenciá-lo do primeiro setor e do segundo setor, não é? Agora vamos ouvir os nossos alunos para saber se eles têm alguma pergunta em relação à matéria que foi exposta nessa aula. Haveria alguma pergunta?

SUSI – Professor, os serviços sociais autônomos como o SESI e SENAI, eles fazem parte do terceiro setor?

GUSTAVO – Pois não, Susi. Essa é uma importante pergunta. Como nós estabelecemos na aula, é possível identificar algumas diferenças, obviamente, entre primeiro e terceiro setor. Os serviços sociais autônomos são entidades privadas. São entidades privadas, mas que são fomentadas, vamos dizer assim, pelo Estado. Não fazem parte da organização administrativa, não fazem parte. Mas o Estado, por meio de lei, criou uma espécie de financiamento dessas entidades, que têm atividades sociais específicas como, por exemplo, a proteção das atividades dos industriários e assim por diante, né? O que que vai acontecer? No caso do Sistema S, como é conhecido, o Sistema S é composto por entidades privadas sem fins lucrativos, mas que recebem né? Por meio de uma legislação específica, recebem um financiamento, não é? Do Estado, por meio do pagamento, vamos chamar assim, de um sistema que nós conhecemos como parafiscalidade, né? Nesse sentido, há um fomento do Estado em relação a essas atividades, porém esses serviços, eles não se encaixam rigorosamente no terceiro setor porque a própria criação desses serviços foi fomentada pelo Estado, não é? Então, é importante a pergunta da Susi pelo seguinte: há algumas zonas, vamos chamar assim, de interseção entre o primeiro e o terceiro setor, não é? E os serviços sociais autônomos estariam encaixados justamente nessa faixa de interseção, ou seja, eles não fazem parte do primeiro e não fazem parte do terceiro, embora se comuniquem com ambos. Aí a importância de se conhecer justamente essas diferenças e basicamente, só para nós fecharmos aqui a resposta, é importante conhecermos a legislação do Sistema S, porque é essa legislação, esse regime jurídico que será aplicado a este tipo de entidade, que tem sim um foco social importante. Mais alguma pergunta?

RENATO – Professor, quais são as diferenças entre atividades de interesse público e serviços públicos?

GUSTAVO – Muito bem. As atividades, esta pergunta do Renato, não é? As atividades de interesse público seriam atividades típicas do terceiro setor, não é? Ou seja, não há uma delegação do Estado para que o terceiro setor realize atividades de interesse público. Ele assume essas atividades porque são atividades que podem ser assumidas por qualquer entidade do terceiro setor, não é? Então seriam atividades na área da saúde, na área da educação, da cultura, do meio ambiente, ou seja, em virtude da liberdade de associação, ou mesmo da possibilidade de se criar uma fundação privada, um patrimônio privado e aplicar esse patrimônio privado em uma atividade, por exemplo, vinculada a um fim moral, ou um fim religioso, não é? Essas atividades de interesse público são atividades do próprio terceiro setor, então não há delegação do Estado para essas entidades. Elas atuam, digamos assim, de forma voluntária, não é?

Já um serviço público, serviço público é uma atividade que é titularizada pelo Estado. Serviços são, por exemplo, serviços de telecomunicação, né? Os serviços de energia elétrica, como nós mencionamos, serviços de transporte e esses serviços foram titularizados, é o Estado que é o titular desses serviços. Na sua origem, obviamente, eram atividades privadas, mas por satisfazerem necessidades públicas são assumidos pelo Estado. Portanto, são atividades do Estado, se submetem a um regime de direito público e podem ser delegadas, delegadas, não é? A entidade privada, mas para que essas entidades privadas, elas executem esses serviços, né? A titularidade sempre será do Estado. Mais alguma pergunta?

LEONARDO – Professor Gustavo, eu gostaria de saber se as cooperativas e os partidos políticos, elas podem ser consideradas ONGs?

GUSTAVO – Ok. A pergunta do Leonardo é importante porque os partidos políticos têm um estatuto especifico, não é? Eles não integram o terceiro setor. As cooperativas também, embora se aproximem muito desses elementos que nós acabamos aqui por identificar por elementos basilares de um conceito de terceiro setor, também não têm uma… Não são integradas no terceiro setor, né? Os partidos políticos, eles são organizações que acabam servindo basicamente de apoio, não é? São apoios essenciais à própria democracia do Estado brasileiro e as cooperativas, elas são formadas pelos cooperados, não é? Que se unem e que a cooperativa vai realizar uma atividade em benefício dos cooperados, não é? Entidades de terceiro setor realizam atividades em benefício da coletividade, não exclusivamente, né? Em benefício dos seus associados. Então, esta seria uma diferença entre cooperativas e entidades do terceiro setor que fazem com que as cooperativas não integrem o terceiro setor. E os partidos políticos, embora sejam organizações privadas, têm um estatuto, sobretudo, de base constitucional muito específico, não é? Que faz com que também não se integrem a este terceiro setor, da forma aqui como nós tratamos na aula.

Muito bem, esta foi a nossa aula, nossa primeira aula do curso parcerias do Estado com o terceiro setor com o tema introdução ao terceiro setor, onde nós apresentamos conceitos de terceiro setor, de parcerias, bases constitucionais do terceiro setor e, então, desta forma, nós finalizamos a nossa primeira aula. Sendo assim, eu gostaria de mais uma vez mencionar que é possível que as dúvidas sejam direcionadas ao e-mail [email protected] né? Quem quiser também, rever essas aulas é só acessar a aula na internet no www.youtube.com/saberdireitoaula, tudo junto, não é? Gostaria também de convidá-los a assistir a nossa próxima aula e, sendo assim, nós encerramos a primeira aula do nosso curso parcerias do Estado com o terceiro setor. Muito obrigado.